LE REFUS PAR LE SALARIE DE PRESENTER UN PASSE SANITAIRE PEUT-IL FONDER UNE SANCTION ?

La loi du 5 août 2021 élargit les obligations des salariés et des employeurs de se soumettre à la présentation et au contrôle du passe sanitaire.

Ainsi à compter du 30 août 2021, tout travailleur qu’il soit salarié, bénévole, prestataire indépendant, sous-traitant, auto-entrepreneur, intérimaire, etc. qui exerce son emploi ou son activité dans des établissements dans lesquels, l’obligation de présentation du pass sanitaire est exigée, devra lui-même soit être vacciné soit justifié d’un passe sanitaire.

Sur le plan pénal, la Loi prévoit :

– Pour l’employeur, l’article 16 impose une obligation de contrôle. La violation de cette obligation est sanctionnée par une contravention de 5^ème classe.

– Pour le salarié qui ne présente pas de passe sanitaire ou n’est pas vacciné pour les personnels soumis à cette obligation (article 12 de la loi : https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000043910670/2021-08-07), il est prévu que la méconnaissance de cette interdiction d’exercer est sanctionnée par une peine d’amende.

Sur le plan du droit du travail, le ministère du travail renvoie à l’application du droit commun, c’est-à-dire, au code du travail, aux conventions collectives, aux règlements intérieurs applicables dans les entreprises et en premier lieu « au dialogue entre l’employeur et le salarié ».

Le fascicule en ligne du ministère du travail intitulé « questions-réponses Obligations de vaccination ou de détenir un pass sanitaire » aurait pu s’intitulé questions et mystère et boule de gomme !

Ainsi, l’employeur est débiteur de l’obligation de contrôler que son employé est détenteur d’un passe sanitaire. Néanmoins, il n’est pas explicitement répondu aux questions suivantes :

 

1. Quid, si le salarié présente un pass négatif ?
2. Quid, si le salarié refuse de se faire contrôler ?
3. Quid, si le salarié indique qu’il n’a pas de pass ?

De manière lapidaire, le ministère du travail sous-entend qu’en cas de refus de présenter ses justificatifs, le salarié ne peut plus exercer son activité mais pourrait soit poser des congés payés, des jours de RTT, soit être affecté à un poste non-soumis aux obligations sanitaires ou à poursuivre son emploi en télétravail. En conséquence, si et seulement si, aucune de ces solutions n’est trouvée, il pourrait être procédé à la suspension du contrat de travail.

Cette suspension, ne pourrait à notre sens être prononcée dans le cadre disciplinaire car elle porterait alors atteinte au principe de non-discrimination, en raison de l’état de santé, prévu par l’article L1132-1 du code du travail.

(https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042026716/).

Dans l’hypothèse d’une procédure disciplinaire qui serait prononcée pour manquement à l’obligation du pass sanitaire, nous seront susceptibles de vous défendre.

Me Erwan LE MOIGNE https://avocatlantic.fr/equipe/maitre-le-moigne