L’enfant n’a pas toujours été considéré comme étant un sujet de droit et ainsi, n’était pas reconnu comme partie à la procédure lors d’un conflit familial. Certes, le terme « enfant » émane du latin « infans » signifiant « celui qui ne parle pas ». Depuis, l’enfant s’est heureusement émancipé et sa parole ne peut qu’être intéressante pour connaitre son ressenti ou pour le moins, mieux appréhender les difficultés.

Titulaires de l’autorité parentale, les parents confisquent involontairement la parole de l’enfant. Pour contrecarrer ce manque, les droits de l’enfant, dont celui d’être entendu dans le cadre d’une instance le concernant, ont été progressivement reconnus après moultes débats.

La Convention Internationale de NEW YORK relative aux Droits de l’Enfant du 20 novembre 1989 a reconnu les enfants en tant que sujets de droits.

La Convention Européenne sur l’exercice des Droits des Enfants du 25 janvier 1996 a transcrit ces mêmes droits.

Cette reconnaissance s’est traduite par la prise en considération de l’enfant dans les procédures qui le concerne, avec notamment son audition. Certes, la pratique de l’audition des enfants varie d’un pays à l’autre.  Bien que se revendiquant le pays des Droits de l’Homme, la FRANCE est en retard dans l’application du principe.

En ALLEMAGNE, l’audition de l’enfant est un principe constitutionnel. Un enfant peut être entendu par le juge, dès l’âge de trois ans et d’une manière générale, dès qu’il est apte à s’exprimer de manière compréhensible. Le juge doit procéder à l’audition, personnellement, sans délégation possible.

En FRANCE, la loi du 5 mars 2007 sur la protection de l’enfance a consacré le droit de l’enfant à être entendu en justice dans toutes les affaires le concernant. L’audition de l’enfant en Justice est ainsi prévue par les articles 338-1 et suivants du Code Civil. Pour autant, le principe n’est pas aussi accompli qu’en Allemagne.

Le Juge aux affaires familiales français ordonne l’audition de l’enfant le plus souvent pour fixer sa résidence, ou un droit de visite et d’hébergement d’un parent, de tiers, ou encore la résidence alternée, dans le cadre de divorce, de post divorce, de rupture de concubinage.

Le mineur est entendu seul sans ses parents, avec l’assistance d’un avocat formé à cette mission, choisi par le mineur, par les parents ou à défaut désigné par le bâtonnier. Assez fréquemment, les barreaux ont prévu des commissions d’office pour qu’un avocat soit désigné à cet effet, pris en charge automatiquement au titre de l’aide juridictionnelle.

La Cour de Cassation rappelle que le discernement est le critère essentiel pour auditionner le mineur, enfant ou adolescent, par le juge aux affaires familiales ou la personne déléguée à cet effet, enquêteur social, psychologue ou autre.

Le discernement ne peut être présumé. Il n’y a pas d’âge requis mais une pratique, qui a tendance à diminuer l’âge à partir duquel il est fait droit à la demande d’audition, proche de 9 ans. Pour autant, tout dépendra de l’appréciation du juge.

L’audition d’un mineur s’inscrit toujours dans le cadre d’une procédure en cours. Le mineur peut écrire directement au juge ou transmet la demande à ses parents qui doivent préalablement l’avoir informé de ce droit.

En pratique, une fois encore, la FRANCE affirme les principes mais ne se donne pas les moyens pour qu’ils soient effectifs.

Le premier bémol concerne la faculté du juge aux affaires familiales de déléguer l’audition à une tierce personne (qui heureusement ne doit entretenir de liens ni avec le mineur, ni avec une partie). Par manque de temps, le juge aux affaires familiales délèguera fréquemment l’audition à un autre juge qui n’assistera pas à l’audience. Dans certaines juridictions, des magistrats n’occupent que cette fonction.

Ainsi, le droit à l’audition par le juge en personne n’est aucunement effectif.

Pour cette raison, se pose nécessairement la question de la portée de cette audition, auprès d’un juge qui n’aura pas eu de contact avec le mineur mais qui rendra la décision ? Il s’en remettra donc à la note écrite de son collègue, sans avoir perçu les non-dits, les silences, le langage non verbal du mineur qui par définition, a souvent plus de mal qu’un adulte à exprimer son ressenti.

Au motif qu’il convient de rendre la parole plus libre, les déclarations de l’enfant ou de l’adolescent peuvent être retranscrites partiellement voire ne pas l’être du tout. Le respect du contradictoire est aussi mis à mal dans cette situation. Au surplus, le juge qui recueille ses déclarations, ne cherche pas vraiment en pratique à les confronter ou à s’assurer de leur sincérité.

En conséquence, le juge n’ayant pas procédé lui-même à l’audition, il aura tendance à prendre pour acquis la retranscription effectuée par l’autre juge. Ainsi, le procédé peut s’avérer totalement déloyal car pouvant favoriser le parent manipulateur qui va influencer l’enfant pour que celui-ci plaide plus ou moins consciemment sa cause. L’autre parent ne dispose d’aucun moyen pour contrecarrer puisque l’audition n’est pas contradictoire.

Parfois, le grand frère ou la grande sœur va s’exprimer au nom des plus jeunes de la fratrie dénués de discernement, et influer ainsi sur l’issue de la décision.

Une fois entendu, la justice va totalement se désintéresser de son sort, se focalisant sur lieu de résidence ou la fréquence du droit de visite et d’hébergement. L’enfant devra ensuite affronter seul le parent ou les parents, beaux-parents contre qui il a parlé, ce sans aucune aide psychologique.

Ainsi, les parties font peser un poids énorme sur l’enfant pour remédier à la carence de la preuve et pour se soustraire à leurs responsabilités. Il suffit ainsi de demander l’audition de l’enfant pour obtenir gain de cause. Cette prééminence renforce le discours dévastateur qui consiste à prétendre que c’est le choix de l’enfant s’il ne veut aller chez l’autre parent alors que très souvent, cette impasse résulte d’un discours négatif d’un parent à l’égard de l’autre.

Malheur à l’Avocat qui tente de démasquer l’imposture et plaide pour une solution contraire à « l’avis » de l’enfant.

De fait, l’audition de l’enfant par un juge délégué relève d’une grande duplicité de la part du système judiciaire français.

Se contentant du minimum, le système judiciaire français sauve néanmoins la face au regard du droit international puisqu’effectivement le mineur est censé être informé qu’il a la possibilité d’être entendu.

L’article 41 du règlement CE n°2201/2009 du Conseil du 27 novembre 2003 (Bruxelles Bis) précise que le juge ne délivre le certificat permettant une reconnaissance immédiate de la décision dans les autres pays européens que « si l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité », d’où la nécessité pour le législateur de prévoir cette possibilité.

Le nouveau divorce par consentement par Acte d’Avocat sans juge n’est pas plus satisfaisant. Afin d’être conforme aux conventions internationales, la loi prévoit l’obligation de justifier d’avoir informé le mineur du droit d’être entendu par le juge. Dans la pratique, l’audition n’est jamais demandée car elle obligerait les parents à saisir la juridiction pour un divorce qui est censé être sans juge.

Ainsi pour l’enfant, le beau principe du droit à être entendu par le juge se réduit au simple devoir d’être informé par ses parents !

En définitive, à la place de dispositifs fictifs destinés à être simplement conforme aux conventions internationales, il serait temps que notre pays s’attache à accompagner le mineur au sein du conflit parental et à le préserver, d’abord en instaurant un principe de résidence alternée qui lui éviterait d’être en porte à faux avec ses parents puis en imposant une audition systématique et personnelle par le Juge aux Affaires Familiales dans toutes les situations de conflits, outre la mise en place d’un accompagnement psychologique.

Pascal LIMOUZIN